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Elemento
destacado da propriedade – que é
na essência o maior de todos os
direitos reais – que congrega em si
todos os poderes originários do domínio
– o uso, gozo e a disponibilidade –
o usufruto, inserto como direito real no
elenco do artigo 1.225, IV do Novo Código Civil, está
disciplinado nos artigos 1.390 a 1.411 do mesmo Código.
Não fez o NCC, como no Código de
1.916, a conceituação desse importante
e usual direito real, já fixado e
solidificado pela doutrina e
jurisprudência no decorrer dos
tempos. A própria definição etimológica
do termo já o identifica: o poder de
fruir as utilidades e frutos de uma
coisa enquanto temporariamente destacado
da propriedade.
Como restrição de vulto ao direito
de propriedade, ao usufrutuário é
conferido o uso e gozo da coisa (jus
utendi e jus fruendi),
retendo o titular de domínio o poder
de disponibilidade (o jus abutendi).
Na
verdade, não há fracionamento da
propriedade com a constituição do direito
real do usufruto, limitativo daquele direito
maior,mas uma imposição de ônus
temporário que cessará na forma prescrita
no artigo 1.410, I a VI, com o
cancelamento subseqüente no assento imobiliário,
expressão que em boa hora foi
incluída na redação do citado artigo,
visando adequar-se aos dispositivos do
Regulamento de Registros Públicos, como
ato obrigatório e negativo para a
extinção e liberação do ônus constituído.
Dentre
as formas de extinção do direito real
de usufruto, o legislador incluiu o
ato de renúncia, não previsto no Código
de 1916, e um dos mais praticados diuturnamente
e que exige instrumento público
adequado.Não obstante servidão
pessoal vinculada à própria pessoa
e que com ela se extingue, exige- se,
para a renúncia do direito, a outorga uxória
ou consentimento marital, se casado o
usufrutuário, exceto quando se
tratar de regime da separação absoluta
dos bens (art. 1647, do NCC).
As várias formas de constituição
do direito real do usufruto que
aportam no registro imobiliário são
amplamente conhecidas. Há as que
nascem da vontade das partes, por
atos inter vivos, a título oneroso,
como a instituição e a venda; há
os gratuitos, como na doação ou
legado.Muito mais presente nos negócios graciosos
- como na doação, em que o titular
de domínio conserva a utilidade da
coisa.
O chamado usufruto reservado (ou
deducto), embora não comum, pode surgir
em título oneroso com dois atos obrigatórios
a serem praticados na matrícula. O
registro da constituição do usufruto
pela reserva e o da doação do imóvel,
que passa a ser gravado com o direito
real do usufruto.
Importante e inovador dispositivo
foi incluído no novo Código Civil em
seu artigo 1.391, in
verbis.
"O
usufruto de imóveis, quando não resulte
de usucapião, constituir-se-á mediante registro
no Cartório de Registro de
Imóveis". Referido dispositivo, correspondente ao
art.715 do Código anterior, obriga,
à exceção do de usucapião, o registro obrigatório
não só do usufruto decorrente da
vontade das partes como das demais
espécies,como as que decorrem de
direito sucessório e de família, que
se constituem ope legis,
os chamados usufruto legal ou vidual.
Se antes não obrigatória, a
publicidade registrária passa a ser
necessária para prevenir terceiros. É
a valorização do Registro Imobiliário, organismo
que deve concentrar e dar ampla
publicidade às mutações que a
propriedade experimenta.
Prestigia-se, em bom momento, os
princípios da concentração e da
publicidade, que o E.Conselho
Superior da Magistratura paulista já
vinha defendendo (v.g.
Ap. Cível nº 68.107-0/6 - DOJ
de 26/05/2000).
São características essenciais
do direito real do usufruto e que
representam a sua maior vantagem: a
sua inalienabilidade, tendo como
conseqüência a sua
impenhorabilidade, e a temporariedade. Permitir
aliená-lo, em ordem sucessiva, é
descaracterizá-lo, pois o caráter temporário
é de sua própria essência. O
limite máximo é o da vida do usufrutuário, se
pessoa natural, ou de 30 anos, se
pessoa jurídica (redação do NCC),
ou ainda pelo implemento da condição
ou termo de duração estabelecidos para
a sua vigência.
O mais discutido dos artigos do
Código de 1916, que vedava a
transferência do usufruto por
alienação (artigo 717), sobre o
qual formou-se sólida jurisprudência, teve
considerável melhora em nova
redação, com exclusão de palavras inúteis
e desnecessárias como requerem os
léxicos jurídicos.O art. 1.393 do
novo Código está assim redigido:
"Não se pode transferir o usufruto
por alienação, mas o seu exercício pode
ceder-se por título gratuito ou
oneroso".
Foi suprimida, por desnecessária,
a expressão "o usufruto só se
pode transferir, por alienação, ao
proprietário da coisa", mantida
a cessão por título gratuito ou
oneroso do seu exercício.
Por óbvio, a alienação do
usufruto ao proprietário do bem não
está vedada, por ser esta a forma,
juntamente com a renúncia, mais
comum, em ato declaratório, da extinção do usufruto pela
consolidação da plena propriedade na
pessoa do nu-proprietário (art. 1.410,
VI).
O usufruto pertence, pois, à
classe dos direitos não
transmissíveis, mas não em termos
absolutos, o que seria totalmente inútil
desde que ao usufrutuário não fosse possível
fruir pessoalmente a coisa.
O que devemos sempre repetir - o
que muitos relutam ainda em entender e
aplicar - é que a proibição passa a existir
quando o usufruto já está constituído. O
poder de dispor se refere claramente à
disposição constituída e não àquela
que transfira direito já existente.
Confira o alerta dado pelo
notável registrador Ulysses da Silva
"O Código Civil e o Registro de
Imóveis" – ed. Sérgio Fabris
– 2003:
"O bom
senso nos leva a interpretar a
proibição aí contida como endereçada ao
eventual usufrutuário já constituído e
não ao pleno proprietário, porque a
este cabe,sem nenhum embargo, o
direito de instituir o usufruto a quem lhe
aprouver".
Nada mais correto. A partir de sua
constituição, permitir alienar o usufruto
em ordem sucessiva é descaracterizá-lo
completamente, fazendo do usufruto um novo usufruto,
eternizando-se esse direito real sem possibilidade de que o
nu-proprietário venha a exercitar o domínio pleno da
propriedade. Como dito, a redação do artigo 1.393 do Novo
Código não contempla qualquer alteração substancial que
obrigue modificar o mesmo tratamento doutrinário e
jurisprudencial alcançado ao longo dos tempos.
Vejamos, mais uma vez, os exemplos
amplamente conhecidos e aceitos pela doutrina e jurisprudência de
transferência do usufruto que não afrontam referido dispositivo
e que não representam a sucessividade desse direito:
1) O titular de domínio aliena a
nua propriedade a A e o usufruto a B. O usufruto é aqui
constituído, não podendo mais o usufrutuário dele dispor em
favor de terceiros, o que caracterizaria o usufruto sucessivo,
proibido pela lei. A alienação será possível tão-somente ao
adquirente da nua propriedade (A), fato que consolida a
propriedade (art. 1.410, VI);
2) De igual forma, por legado, o
proprietário deixa a A a nua propriedade e a B o usufruto.
3) Outro exemplo, que passará a
ser comum com a nova roupagem dada pelo fideicomisso no novo
Código Civil, previsto no art. 1.572, parágrafo único. Se ao
tempo da morte do testador (fideicomitente) já tiver nascido o
fideicomissário, passará o fiduciário a ser usufrutuário do
bem fideicometido. A propriedade é bipartida, exercendo o
fideicomissário domínio do imóvel gravado com o usufruto.
Nestes três exemplos a
propriedade é bipartida, são operações jurídicas que não
afrontam a proibição contida no analisado artigo 1.393, sem
qualquer impedimento ou restrição, não existindo qualquer outro
dispositivo que direta ou indiretamente venha a impedir referidas
transferências.
4) Não há proibição, também,
que o nu-proprietário, conjuntamente com o usufrutuário,
transfiram o pleno domínio a terceiro. O motivo é simples.Nesse
caso,pela adjunção de todos os elementos da propriedade – uso,
gozo e disponibilidade – consolida-se o domínio pleno da
propriedade. Não há a figura do usufruto sucessivo - o que
ocorreria se, diferentemente,a propriedade fosse novamente
bipartida. Nessa operação,há o cancelamento indireto do
usufruto, mantido o seu registro apenas como origem e base da
alienação efetuada.
Não teria sentido, ou mesmo
fundamento jurídico, exigir-se, para alcançar o mesmo
propósito, a prévia renúncia do usufruto pelo usufrutuário,
para a posterior transferência do domínio pleno do imóvel pelo
proprietário. Em qualquer dos exemplos não há a perpetuação
proibida do direito real do usufruto, pela consolidação do
domínio pleno na pessoa do adquirente. O que se deve prestigiar
é a vontade das partes em ato menos oneroso e não proibido pelo
legislador.
Cabe, sim, recusar atos que a lei
impede em que o usufruto sucessivo se faz presente. Institui-se em
favor de uma pessoa para, com sua morte, ser transmitida a outra.
Exemplo clássico que deve ser coibido.
A cessão por título gratuito ou
oneroso do exercício do usufruto, preservada no mesmo artigo
1.393 do Novo Código, não se confunde com o direito real
propriamente dito.Relação meramente pessoal e faculdade de
perceber as vantagens e frutos da coisa, por isso insusceptível
de acessar o registro imobiliário.
Repito o que já afirmei em
monografia sobre o mesmo instituto. Ao ceder o exercício do
usufruto, o usufrutuário está cedendo a percepção dos frutos
advindos da coisa (direito pessoal) mantendo consigo o direito
real que é intransferível a terceiros. A renda advinda da
locação, percepção dos direitos advindos de uma lavoura, são
exemplos inseridos no campo dos direitos pessoais e obrigacionais
- não reais.
Válida a penhora sobre o
exercício do usufruto caso contenha expressão econômica, com o
que o credor poderá obter rendimentos periódicos para saldar seu
crédito. Não cabe a penhora sobre o direito real de usufruto,
inalienável e impenhorável pela sua própria natureza. Por isso
não pode alcançar o registro imobiliário, quer como direito
real (por ser inalienável) quer como exercício, por ser pessoal.
O usufruto simultâneo ou
conjuntivo não se confunde com o sucessivo. O artigo 1.411
manteve a mesma redação do artigo 740 do Código de 1.916.
"Constituído o usufruto em favor
de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a
cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa,
o quinhão desse couber ao sobrevivente".
No sucessivo (não admitido), para
solidificar o entendimento, o usufrutuário exerce sozinho o
direito de usar e gozar do bem e por sua morte ou por certa
condição ou termo, transmitir a outrem ou seu sucessor.
No simultâneo,configura-se a
pluralidade de usufrutuários, que a um só tempo gozam da coisa
usufruída, com a possibilidade de inserção de cláusula de
acrescer, se convencionada, ao usufrutuário sobrevivente.
Indispensável que no ato da constituição sejam declinados os
nomes de todos os usufrutuários e de forma expressa a
subsistência do mesmo usufruto em favor dos demais.
Não estipulada a cláusula de
acrescer, pela superveniência da morte de um dos usufrutuários,
consolida-se na pessoa do nu-proprietário a plena propriedade da
parte ideal do usufrutuário falecido.
O registrador há que estar atento
para a elaboração correta da averbação -ou do cancelamento
parcial do usufruto e união ao nu-proprietário ou a de acrescer
ao cônjuge ou usufrutários sobrevivos, de maneira que os
respectivos titulares exerçam na plenitude seus legítimos
direitos.
A execução do contrato, na forma
estabelecida, reclama a imperiosa averbação, ocorrência que
altera substancialmente o registro. Daí o alerta para a correta
interpretação da vontade das partes no mesmo contrato.
Sobre os vários modelos de atos
(averbações e registros) do aqui tratado, reporto-me ao já
inserido na obra "Direito Registral Imobiliário", ed.
Sérgio Fabris – 2001 – IRIB – págs. 379/442 e de 508/513,
de nossa autoria.
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