| 1) Introdução
A vigência do novo Código Civil
trouxe inovações relativas aos compromissos de compra
e venda, contidas nos arts. 1.225, VII, 1.417, e 1.418, ensejando
reflexões no confronto com o art. 108 e com dispositivos
de leis especiais não expressamente revogadas pelo novel
diploma. Exige abordagem, também, a aplicação
dos arts. 467 a 471, que cuidam do contrato com pessoa a declarar,
às promessas de compra e venda.
A promessa de compra e venda é espécie
de contrato através da qual uma pessoa, física ou
jurídica, denominada promitente ou compromitente vendedora,
se obriga a vender a outra, denominada promissária ou compromissária
(ou promitente) compradora, bem imóvel por preço,
condições e modos pactuados.
A forma do contrato em foco, seus efeitos e sua
execução têm sido alvo de diversas discussões
doutrinárias, dando origem a diferentes correntes jurisprudenciais
e merecendo, outrossim, atenção do legislador, com
sucessivas alterações nas normas referentes aos contratos
de promessa de compra e venda, culminando com a introdução,
no Código Civil de 2002, dos arts. 1.417 e 1.418, que tratam
do direito do promitente comprador.
As novas regras afetam, de forma induvidosa,
algumas posições de jurisprudência (conduzem
à ineficácia, por exemplo, o verbete 239 da Súmula
do STJ., que dispensava o registro imobiliário para exercício
do direito à adjudicação compulsória),
e exigem nova análise dos doutrinadores quanto a lições
embasadas na legislação anterior (relativas, por exemplo,
à forma do contrato).
Este estudo preliminar abordará, de forma
sucinta, as questões quanto à forma do contrato de
promessa de compra e venda e os efeitos de seu registro, que atinem
às atividades notarial e registral, bem como o cabimento
da cláusula pro
amico eligendo (art. 467 do C.C.) nos contratos em foco.
2) O direito real do promitente
comprador e a adjudicação compulsória.
O art.
1.088 do Código Civil de 1916, no dizer de Caio Mário
da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil -
Forense), é “o ponto de partida”da série
de fases em nosso direito envolvendo a promessa de compra e venda.
Nos termos do artigo citado, podia o promitente, antes de celebrado
o contrato definitivo, arrepender- se.
Maria Helena Diniz, no Curso de Direito Civil
Brasileiro – Saraiva, sintetiza as fases referidas pelo ilustre
civilista mineiro, referindo-se à falta de escrúpulodos
promitentes vendedores que “preferiam, valendo-se do direito
de arrependimento, sujeitar-se ao pagamento das indenizações,
que quase sempre consistia na devolução do preço
em dobro, a terem de passar a escritura definitiva, o que seria
desvantajoso, sob o prisma econômico”. A prática
foi coibida pelo Decreto-lei 58/37, que visando a segurança
das relações jurídicas e o bem-estar coletivo,
conferiu ao promissário
comprador direito real sobre o lote compromissado. Prossegue a doutrinadora
lecionando que o Decreto 3.079/38 estendeu às escrituras
de promessa de compra e venda de imóveis não-loteados
os efeitos do Decreto-lei 58/37, sendo
efetivamente criado o direito real de promessa de venda com a alteração
do art. 22 do Decreto-lei 58/37 pela Lei 649/49, que dispôs
no art. 1º que “os contratos, sem cláusula de
arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão
de direitos de imóveis não-loteados, cujo preço
tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva
sê-lo em uma ou mais prestações, desde que inscritos
a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real,
oponível a terceiros, e lhes confere o direito de adjudicação
compulsória” (com redação da Lei 6.014/73).
O art. 25 da Lei 6.766/79 atribui direito real a compromissos de
compra e venda, cessões e promessas de cessão, estando
registrados,atribuindo o art. 69 da Lei 4.380/64 eficácia
de direito real ao contrato de promessa de cessão de compromisso
registrado.
Divergem os doutrinadores quanto à
classificação do direito real decorrente do registro
da promessa de compra e venda. Não obstante alguns o entendam
como direito real de gozo ou fruição,e outros como
direito real de garantia, antes mesmo da edição do
novo Código Civil, Caio Mário da Silva Pereira invocou
Serpa Lopes para asseverar que a promessa de compra e venda mais
se aproximava de “uma categoria de direito real de aquisição”.
Maria Helena Diniz o enquadra como “direito real sobre coisa
alheia de aquisição”. Ocupa, pois, lugar à
parte na classificação dos direitos reais, “formando
uma nova categoria”, segundo Arnoldo Wald (Direito das Coisas
- RT). Decorrência do direito real é o exercício
do direito à adjudicação compulsória,
execução coativa do contrato, com registro da carta
de adjudicação transferindo a propriedade do bem imóvel
para o promissário comprador adimplente.
A ausência do direito real de aquisição
no rol dos direitos reais do Código Civil de 1916, sendo
previsto apenas em dispositivos esparsos da legislação
extravagante posterior, levou a jurisprudência a vacilar sobre
a necessidade do registro da promessa de compra e venda como requisito
para a adjudicação compulsória.
O verbete mais recente da súmula dos tribunais
superiores, anterior à Lei 10.406/02, é o de nº
239, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:“o
direito à adjudicação compulsória não
se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório
de imóveis”.
Em boa hora o novo Código Civil, ao inserir
o direito do promitente comprador do imóvel no elenco dos
direitos reais (art. 1.225, VII), e ao discipliná-lo nos
arts. 1.417 e 1.418, resolveu várias discussões sobre
o instituto. O legislador, ciente da evolução legislativa
na proteção do promitente comprador, cônscio
também das divergências doutrinárias e jurisprudenciais
atinentes à promessa de compra e venda, andou bem ao trazer
para o rol dos direitos reais o direito do promitente comprador
do imóvel, espancando, com as regras domiciliadas nos arts.
1.417 e 1.418, as controvérsias sobre a classificação
do direito real em questão e sobre a adjudicação
compulsória.
Com efeito, deve o direito do promitente comprador
ser classificado como direito real à aquisição
do imóvel (art. 1.417, in fine). É efetivamente direito
real sobre coisa alheia, limitado, mas que assegura a execução
coativa do contrato, que se aperfeiçoará com a transmissão
da propriedade. Distingue-se dos direitos reais de garantia pois
estes são acessórios, enquanto que aquele diz respeito
ao objeto do contrato, à substância do negócio
jurídico. Quanto aos de gozo e fruição, encerram-se
em si mesmos.
Regulamentou, outrossim, a nova lei, a adjudicação
compulsória, estabelecendo no art. 1.418 que “o promitente
comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor,
ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga
da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no
instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a
adjudicação do imóvel”. Ao cessionário
do promitente comprador, que o substitui na relação
contratual, à evidência também cabe o direito
à adjudicação, desde que com título
registrado.
Titular de direito real à aquisição
é aquele que, nos exatos termos do art. 1.417, registrou
na serventia de registro de imóveis o instrumento de promessa
de compra e venda em que se não pactuou arrependimento.
Assim, é requisito indispensável
para a adjudicação compulsória, dentre outros
(que aqui não serão analisados, por escapar ao objetivo),
o registro do instrumento de promessa.A Súmula 239 do STJ
perdeu,portanto, eficácia para os negócios celebrados
na vigência do novo Código. Joel Dias Figueira Jr.,
em Novo Código Civil Comentado, coordenação
de Ricardo Fiúza, Saraiva, ressalta a perda de eficácia
da súmula em mira, assinalando que o registro “se trata
de condição necessária definida no próprio
art. 1.417 do CC, ou seja, requisito que se opera ex lege para a
configuração do
próprio direito real, não podendo ser rechaçado
por orientação pretoriana, ainda que sumulada, nada
obstante perfeitamente adequada, antes do advento no novo CC”.
Ao exigir o registro da promessa sem cláusula
de arrependimento para a adjudicação, os art. 1.417
e 1.418 nada mais
fazem do que ser fiéis ao sistema que integram, posto que
sendo o direito do promitente comprador direito real (art. 1.225,
VII), e adquirindo-se os direitos reais sobre imóveis constituídos
ou transmitidos por atos entre vivos pelo registro (princípio
da inscrição – art. 1.227), é inafastável
a necessidade do registro da promessa para que se torne o promitente
comprador titular de direito real e, então, possa exercê-lo
erga omnes. A segurança das relações jurídicas
envolvendo promitente vendedor e promitente comprador, bem como
terceiros de boa-fé, só se faz presente com o registro
da promessa, pois eventual adjudicação compulsória
embasada em título à parte do fólio real poderia
não ser eficaz se, durante o trâmite do processo, o
bem fosse adquirido por terceiro de boa-fé, protegido pela
prioridade decorrente da prenotação de seu título.O
contrato teria que ser resolvido em perdas e danos, não se
atingindo o fim colimado pela adjudicação. O novo
Código, neste ponto, com acerto prestigia o registro e a
segurança dele decorrente.
3) A instrumentalização da promessa.
Na vigência do Código Civil de 1.916
prevaleceu o entendimento de que a promessa de compra e venda de
bem imóvel poderia ser celebrada, em qualquer hipótese,
por instrumento particular.
Não incluído no rol dos direitos reais
na legislação então vigente o direito do promitente
comprador, acabou por predominar a corrente que defendia não
ser o instrumento público da substância do ato.
Bruno Mattos e Silva, em Compra de Imóveis,
Atlas, afirma que o compromisso de compra e venda “pode ser
feito por simples instrumento particular”.
Afrânio de Carvalho, Registro de Imóveis,
Forense, colacionando decisões do Supremo Tribunal Federal
admitindo o instrumento particular na hipótese, concluiu
que “a promessa de venda com cláusula de irretratabilidade,
seja o seu instrumento público ou particular, armase, com
a inscrição no Registro de Imóveis, para a
execução forçada, podendo versar sobre imóvel
loteado, incorporado ou livre de loteamento ou incorporação.”
O renomado autor, ao historiar o efeito compulsório da promessa
de venda em face do vendedor, cita a alteração do
art. 22 do Decreto-lei 58/37 pela Lei
649/49, que alongou o direito de adjudicação compulsória
aos imóveis não loteados, e utilizou o termo “contrato”,
enquanto que na redação anterior constava “escritura”,
o que permitiu conclusão de que a troca foi intencional,
para o fim da dispensa da escritura pública.
Caio Mário da Silva Pereira menciona
a controvérsia, a tendência da doutrina e da jurisprudência
na aceitação do instrumento particular, mas leciona
que “plantado no terreno do direito real de promessa de venda,
não se poderia em tese deixar de exigir a forma pública
para a sua integração, uma vez que ela é da
substância do ato, em todos os contratos constitutivos ou
translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior
à taxa legal, excetuado o penhor
agrícola” (art. 134, II, do CC de 1916) ressalvando
a exceção por lei especial quanto aos terrenos loteados.
Wilson de Souza Campos Batalha,em Comentários
à Lei de Registros Públicos, Forense, enfrenta a questão
aprofundadamente, à luz da legislação anterior
à Lei 10.406/02. A tese da inexigibilidade do instrumento
público nas promessas de venda de imóveis, loteados
ou não, e independentemente do valor, vingou no dizer do
autor por predominar em nosso Direito “a opinião de
que o contrato preliminar ou pré-contrato origina essencialmente
uma obrigação de fazer - a de contrair o contrato
definitivo.Quem promete vender não pratica um contrato translativo
de domínio, consistindo a obrigação fundamental
do promitente num faciendi, não num dandi, aplicando- se
à sua formação,por conseguinte, a regra geral
da liberdade de forma consagrada no art. 129 do Cód.Civ.
– (de 1916). Ora, se a promessa de venda não é
contrato translativo de domínio, não há porque
exigir, para a sua perfeição,a escritura pública”.
Invocando Orlando Gomes, o autor diferencia a executividade específica
e a natureza real do direito do promitente comprador, para rematar
que o registro da promessa não é a causa da admissibilidade
da execução in specie,
resultando do princípio geral que toda obrigação
deve ser cumprida como se pactuou, e da irretratabilidade do compromisso.
Assim, a adjudicação compulsória derivava da
irretratabilidade, e não do registro da promessa, o que acabou
consagrado pelo STJ (Súmula 239).
Maria Helena Diniz, em edição
atualizada, de acordo com o novo Código Civil, do Curso de
Direito Civil Brasileiro, Saraiva, cita a exigência da escritura
pública pelo art. 108 do C.C. de 2002, mas assevera que “razões
de ordem prática
têm levado nossos juízes e tribunais a aceitar sua
constituição por instrumento particular, pois a sua
insegurança estaria
contrabalançada pela exigência do registro no Ofício
de Imóveis, para que o compromissário-comprador adquirisse
o direito real”.
O advento do novo Código impõe
a análise da instrumentalização da promessa
sob outros prismas,pois há dispositivos que infirmam argumentos
utilizados para sustentar que o instrumento particular é
forma admissível para contratar a promessa de compra e venda
de qualquer bem imóvel.
O art. 108 da lei vigente é de teor seguinte:“
Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública
é essencial à validade dos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário
mínimo vigente no País”.
O direito do promitente comprador é direito
real (art. 1.225, VII), que se adquire com o registro (art. 1.227).
À evidência, a promessa de compra e venda
visa a constituição de direito real sobre imóvel,
e portanto é da substância do ato a escritura pública.
A promessa só terá eficácia, que é a
aptidão para produzir efeitos (e dentre eles o de constituir
direito real pelo registro), se for lavrada por instrumento público,
ressalvadas as exceções, que se verão à
frente.
O robusto argumento de que a execução
da promessa se fincava na irretratabilidade, e não no registro,
e portanto útil seria o instrumento particular, caiu por
terra ante à conjugação dos arts. 1.417 e 1.418,
pois a adjudicação compulsória só pode
ser agitada por titular de direito real, que se adquire mediante
registro na serventia registral imobiliária. As normas mencionadas
levaram à ineficácia a Súmula 239 do STJ, e
garantem efetiva segurança às relações
jurídicas, pelos motivos expostos anteriormente.
Decorrendo da promessa direito real de aquisição,
assegurado estará o contrahere futuro em sendo adimplente
o comprador, o que deixa claro que não se trata de obrigação
meramente pessoal, posto que há ingresso no campo do direito
real, exercitável erga omnes. O contrato preliminar de compra
e venda,considerando o direito real que visa a constituir, e a execução
coativa através da adjudicação, apresenta caracteres
diversos dos demais contratos preliminares, pois traz em seu bojo
a possibilidade de sua execução com alcance do exato
fim do contrato definitivo, que é a transferência da
propriedade plena. Não se resolve simplesmente em perdas
e danos. Em razão da peculiar situação, o legislador
editou normas especiais exigindo para a sua celebração
o instrumento público (art. 108), e dispondo sobre sua execução
(arts. 1.417 e 1.418), não se aplicando a regra geral do
art. 462.
A civilista Maria Helena Diniz reconhece em sua
obra, outrossim, que o instrumento particular gera insegurança.
Por seu turno, Eduardo José Martínez Garcia, registrador
espanhol, em seu artigo publicado na Revista de Direito Imobiliário,
RT, nº 48, aduz que “al analizar el fraude inmobiliario
se señala como uma de las causas el contrato privado...”
Não há porque prestigiar o instrumento particular
contra literal disposição da lei.
A intervenção
do tabelião, profissional do direito que deve atuar com imparcialidade,
garantindo publicidade, autenticidade, e especialmente eficácia
e segurança aos atos que pratica, deve ser estimulada, reservando-se
o instrumento particular para situações especialíssimas.
E situações há em que o
instrumento particular é admitido. O art. 1.417, que cuida
do direito dopromitente comprador, refere-se à promessa de
compra e venda celebrada por instrumento público ou particular,
devendo o intérprete se socorrer do dispositivo que trata
da forma dos negócios jurídicos para verificar quando
se utiliza o instrumento público ou o particular.
Em regra, o instrumento público, como
já dito, é essencial à validade dos negócios
jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia
de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta)
vezes o maior salário mínimo vigente no País
(art. 108). A contrario sensu, os negócios que dizem respeito
a imóveis de valor igual ou inferior ao limite fixado, podem
ser celebrados por instrumento particular. Contudo, a cautela recomenda
a utilização do
instrumento público, com a assistência de profissional
do direito e observância de todas as normas para sua lavratura,
gozando de presunções que não alcançam
os documentos particulares.
O art. 108 admite, outrossim, outras exceções,
aos estabelecer a regra do instrumento público “não
dispondo a lei em contrário”. Não contém
a lei palavras inúteis.
Encontramos, na legislação extravagante
anterior ao novo Código, exceções que estão,
S.M.J., em vigor .
Quanto à vigência da legislação
extravagante ante o advento do novo Código Civil, permanece
íntegra naquilo que com ele não for incompatível.
As disposições especiais referentes
aos instrumentos particulares constantes do Decreto-lei 58/37, das
Leis 4.380, 6.766 e 9.514 permanecem em vigor, no que não
houver confronto com a nova legislação. Seus dispositivos
se baseiam em razões diversas das que conduziram o legislador
de 2002 a exigir o instrumento público como regra. São
outros o objeto, o espírito e fim das disposições
especiais.
Joel Dias Figueira Jr., na obra já
citada, assinala que “continua em vigor toda a legislação
extravagante correlata ao tema referente ao compromisso de compra
e venda”.
Assim, em vigor o art. 11 do Decretolei 58/37,
o art. 26 da Lei 6.766, o § 5º do art. 61 da Lei 4.380
e o art. 38 da Lei 9.514, exceções a admitir o instrumento
particular.
Sucede que as situações são excepcionais.
A legislação relativa aos parcelamentos
do solo (Decreto-lei 58/37 e Lei 6.766) exige o depósito
de um memorial no Registro de Imóveis, do qual consta o contrato-tipo
(Dec.-lei 58) ou o exemplar do contrato-padrão de promessa
de venda (Lei 6.766), tendo esta enumerado no art. 26 indicações
obrigatórias do contrato, visando a proteção
do comprador. Qualquer pessoa pode examinar o processo de loteamento
e os contratos depositados, livre de emolumentos (art. 24). O contrato-padrão
rege as relações entre as partes quando o devedor
não cumpre a obrigação (art. 27). Como se vê,
há uma proteção à parte teoricamente
mais fraca na relação, que se sujeita a um contrato-padrão
que passou pela qualificação do registrador, consta
de acervo público e que, como contrato de adesão que
é, merece interpretação mais favorável
ao aderente, nos termos da Lei 8.078 (Código do Consumidor)
e dos arts. 423 e 424 do Código Civil.
A Lei 4.380/64 está impregnada pelo interesse
social, visando estimular a construção de habitações
de interesse social e o financiamento de aquisição
da casa própria, especialmente pelas classes da população
de menor renda (art. 1º). As entidades autorizadas a contratar
nos termos da lei operam sob fiscalização do Poder
Público e aplicam-se,assim como nos parcelamentos, as normas
que protegem o consumidor nos contratos de adesão. Ressalte-se,
contudo, que na hipótese não se tem atingidos os fins
de economia de tempo e despesas para o adquirente (previstos no
texto legal), em razão dos procedimentos adotados e dos valores
cobrados pelas entidades do SFH.
Quanto à Lei 9.514/97, que tem por
finalidade promover o financiamento imobiliário em geral,
aplica-se o que foi dito sobre a Lei 4.380/64.
As exceções contempladas são,
portanto e como afirmado, especialíssimas.
Assim, em se tratando de promessa de compra e venda,
admite-se o instrumento particular apenas incidindo hipótese
de lei extravagante ou ocorrendo a exceção do art.
108 do Código Civil. Nos demais casos, é essencial
à validade do negócio jurídico a escritura
pública.
Recebendo o registrador o instrumento particular
de promessa de compra e venda que não se enquadre nas exceções
legais,deve qualificá-lo negativamente, por não ser
admitido a registro nos termos do art. 221 da Lei 6.015.
4) A aplicação dos arts. 467 a 471 aos compromissos
de compra e venda.
Inovação no direito pátrio,
o contrato com pessoa a declarar é instituto já regulado
no direito civil português e italiano. O negócio jurídico
é celebrado com a inclusão da cláusula pro
amico eligendo, que permite a um dos contratantes indicar outra
pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo
os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes.
O Desembargador e Professor paulista Carlos Roberto
Gonçalves, em sua obra Principais Inovações
no Código Civil de 2002, Saraiva, ao comentar o instituto,
diz que “trata-se de avança comum nos compromissos
de compra e venda de imóveis, nos quais o compromissário
comprador reserva a si a opção de receber a escritura
definitiva ou de indicar terceiro para nela figurar como adquirente”.
Prossegue o Desembargador para afirmar que a cláusula “tem
sido utilizada para evitar despesas com nova alienação,
nos casos de bens adquiridos com o propósito de revenda,
com a simples intermediação do que figura como adquirente”.
Com efeito, a cláusula é plenamente
aplicável aos compromissos de compra e venda de imóvel.
Não há óbice à sua adoção.
Equivale em tal espécie de contrato a verdadeira cessão
dos direitos do promitente comprador, à qual anui o promitente
vendedor no momento da celebração do pacto. Efetivamente,
ao constituir a promessa de compra e venda direito real sobre coisa
alheia com o registro, tal direito passa a integrar o patrimônio
do credor, e a substituição deste na relação
contratual, com a conseqüente alteração do titular
do direito real (oponível erga omnes), consuma cessão
de direitos.
Maria Helena Diniz, ao discorrer sobre os efeitos
jurídicos da promessa de compra e venda , inclui a cessibilidade
da promessa pelo promitente comprador, “valendo a cessão
independentemente do consentimento do promitente- vendedor, ficando,
contudo, solidário com o cessionário perante aquele;
entretanto, se houver a anuência do promitente
vendedor, não há tal solidariedade passiva”.
A solidariedade mencionada pela civilista é também
referida por Arnoldo Wald (obra citada).
A relevância da inclusão da cláusula
pro amico eligendo está em afastar a solidariedade passiva
do promitente comprador/ cedente independentemente da anuência
do promitente vendedor no ato da cessão, pois antecipadamente
a
admitiu ao contratar nos termos do art. 467 e seguintes da lei civil.
Jones Figueirêdo Alves, no Código Civil
Comentado, sob a coordenação de Ricardo Fiúza,
afirma que “aceita a nomeação, retroagem os
efeitos do vínculo sobre o nomeado, ficando o contratante
que exercita a faculdade da cláusula pro amico eligendo,
liberado de obrigação. A lei não trata do momento
da liberação, embora possa se concluir que o contratante
originário retira-se do contrato, quando a aceitação
operar-se como declaração de vontade e pela forma
vinculada, ocorrendo a substituição”.
Em se
tratando de promessa de compra e venda, a inclusão da cláusula
em questão, a meu ver, não evita qualquer despesa.
Configurando cessão dos direitos do promitente comprador,
estando o título registrado, importará em prática
de atos no registro imobiliário e pagamento de tributos.
A aceitação da pessoa nomeada somente
será eficaz se revestida da mesma forma que as partes usaram
para o contrato (parágrafo único do art. 468). Vale
dizer, exigido o instrumento público para o contrato, deve
a aceitação se revestir da mesma forma.Contudo, nos
casos em que se admite o instrumento particular, não há
qualquer óbice que a aceitação se dê
por escritura pública, forma mais solene.
Sendo incapaz ou
insolvente a pessoa nomeada, a substituição será
ineficaz com relação ao promitente vendedor, produzindo
o contrato seus efeitos entre os contratantes originários
(arts. 470, II, e 471 do C.C).
A substituição do promitente comprador
e a ineficácia da nomeação devem ser objeto
da prática de atos no registro imobiliário, que veremos
a seguir.
Sendo cessão de direitos, a indicação,
devidamente aceita pela pessoa nomeada, celebrada pelo instrumento
adequado com observância de todas as normas legais aplicáveis,
e estando a promessa de compra e venda registrada (princípio
da continuidade), deve ser objeto de registro, nos termos do art.
167, I, 9, 18 e 20, da Lei 6.015.
O registrador deverá, na qualificação
do título, verificar o respeito aos princípios da
especialidade e continuidade, e se estão preenchidos todos
os demais requisitos para uma qualificação positiva,
inclusive quanto ao recolhimento do imposto de transmissão
(art. 289 da Lei 6.015) e à apresentação dos
documentos exigidos pela Lei 7.433, seja o instrumento público
ou particular, posto que ubi eadem ratio , ibi eadem legis dispositio.
O art. 155, I, da Carta Magna, estabelece
que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre a doação, de quaisquer bens ou direitos,e o
art.158, II, dispõe que aos Municípios cabe instituir
impostos sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título,
por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto
de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
Constituindo o direito do promitente comprador direito real,que
se adquire com o registro, a sua transmissão, a título
gratuito ou oneroso, importa em fato gerador do tributo, devendo
o oficial do registro de imóveis verificar a legislação
estadual, sendo gratuita a transmissão, ou a municipal, sendo
onerosa, fiscalizando assim o pagamento dos impostos devidos por
força dos atos que pratica em razão do ofício.
Registrada a cessão e verificada a ineficácia
da nomeação, produzindo o contrato seus efeitos entre
os contratantes originários, deve o registro da cessão
ser cancelado por averbação (art. 248 da Lei 6.015).
Sendo insolvente o nomeado, o registro poderá
ser cancelado por requerimento unânime do promitente vendedor,
promitente comprador e do cessionário, se capazes, com as
firmas reconhecidas, com esteio no inciso II do art. 250 da Lei
6.015. A intervenção tanto do promitente vendedor
quanto a do promitente comprador se impõe vez que as relações
entre os mesmos voltarão a ser regidas pelo contrato original,
sendo indispensável a do insolvente reconhecendo seu estado
e a ineficácia da cessão. Embora inexigível
que o promitente vendedor tenha participado da cessão que
deu origem ao ato registrado, não o fez diretamente, mas
com o mesmo anuiu ao celebrar o compromisso com a cláusula
pro amico eligendo.
Absolutamente incapaz o cessionário, entendo
viável o cancelamento a requerimento do interessado, desde
que a incapacidade possa ser provada de maneira incontestável,
como na hipótese da menoridade (art. 3º, I, do C.C),
ou da interdição (art. 3º,II, do C.C), provadas
por certidão do registro civil de pessoas naturais, aplicando-se
o inciso III do art.
250 da Lei 6.015.
Havendo litígio entre os interessados,
ou sendo a incapacidade relativa, o cancelamento deverá decorrer
de decisão judicial trânsita (art. 250, I, da Lei 6.015).
Promovido o cancelamento, que é jurídico,
o ato não mais produzirá efeitos.
5) Conclusões
5.1- É requisito indispensável para a adjudicação
compulsória o registro da promessa de compra e venda, perdendo
eficácia a Súmula 239 do Superior
Tribunal de Justiça;
5.2- O instrumento público, em regra, é essencial
à validade da promessa de compra e venda. O instrumento particular
só é admissível em se tratando de imóveis
de valor igual ou inferior a 30 (trinta) vezes o maior salário
mínimo vigente no País, ou havendo previsão
em lei extravagante (Ex.: Dec.-lei 58/37, Lei 6.766);
5.3- As normas relativas ao contrato com pessoa a declarar, inseridas
no Título V, Dos Contratos em Geral, aplicam-se ao contrato
de promessa de compra e venda, por não haver qualquer incompatibilidade;
5.4- A indicação da pessoa nos termos da cláusula
pro amico eligendo importa em cessão dos direitos do promitente
comprador; estando registrada a promessa, há transferência
de direito real sobre imóvel;
5.5- A cessão nos termos do item anterior importa em pagamento
de tributos e na prática de ato de registro no Registro de
Imóveis;
5.6- A ineficácia da nomeação terá como
conseqüência o cancelamento do registro da cessão,por
averbação, que se dará
a requerimento dos interessados ou por determinação
judicial, dependendo de sua causa. |
